La (non persuasiva) prassi di pubblicare l’avviso pubblico per giungere all’affidamento diretto

La questione dei rapporti tra avviso pubblico (a manifestare interesse) – invalso nella pratica -, e la sua compatibilità rispetto all’affidamento diretto merita (esige si potrebbe dire) un approfondimento. Soprattutto dovrebbero essere analizzate le motivazioni (solo ipotizzabili) che spingono il RUP ad utilizzare uno “strumento” (l’avviso pubblico appunto) previsto in via esclusiva dalla norma solo per la procedura negoziata.

I termini del problema

L’analisi si rende necessaria per il palese (e recente) contrasto tra il giudice di primo grado (nel caso di specie della sezione Lecce Tar Puglia n. 138/2025) ed il Consiglio di Stato, sezione V, per effetto della meno recente sentenza n. 366/2025.

Semplificando i termini della problematica si può rilevare che, da un lato secondo il giudice pugliese (oltre alla sentenza citata anche il precedente Tar Puglia, n. 254/2024) ritiene, semplificando, che l’avviso pubblico “aperto” alla manifestazione di interesse di ogni operatore in possesso dei requisiti non possa legittimare la deroga alla rotazione (in pratica il pregresso affidatario non solo non potrebbe partecipare ma non può neppure risultare affidatario salvo motivazione che è anche difficile immaginare se non in relazione alla particolare struttura di mercato).

Il giudice di secondo grado, invece, dall’altro lato, ragiona in senso diverso: l’avviso pubblico realizzerebbe quella apertura di mercato (ideale in tema di appalti) favorendo la partecipazione. Per ciò stesso la rotazione non deve applicarsi come accade nel caso della procedura negoziata con avviso aperto (per cui, in realtà, il comma 5 dell’articolo 50 vieta, salvo adeguata motivazione, l’applicazione dell’alternanza).  

Questa posizione, pur autorevolissima, non risulta – almeno a chi scrive – così persuasiva. Ora se è vero che l’avviso pubblico apre alla concorrenza e tutela uno degli interessi superiori, è altrettanto vero  – per paradosso – che non applicare la rotazione (e quindi inibire la partecipazione al pregresso affidatario) praticamente, in tanti casi, ha l’effetto di annullarla completamente (!). La concorrenza diverrebbe effettiva – e concreta/reale – se all’avviso pubblico si ponesse il limite della rotazione impedendo al pregresso affidatario di partecipare e di risultare affidatario.

Se il pregresso affidatario, nonostante l’avviso pubblico, risulta di nuovo contraente non è chiaro che concorrenza sia stata effettuata.

Questa oltre le annose questioni, visto che con l’avviso pubblico – soprattutto se vengono innestati criteri qualitativi di partecipazione (tanto da esigere l’intervento della commissione di gara) – in realtà si è fuori dallo schema “semplice” dell’affidamento diretto, che al limite può tollerare un mero confronto ma realizzato in modo semplice non con tanto di avviso propedeutico.   

E’ del tutto ovvio, e banale, che se l’avviso pubblico nell’affidamento diretto è finalizzato per non fare rotazione, l’utilizzo non solo è sbagliato, ma avviene in violazione di legge (come bene precisa il giudice pugliese).

Il fine non può essere questo, ma caso mai non può che essere nel senso di migliorare gli aspetti quanti/qualitativi della pregressa prestazione ricevuta. Se l’avviso genera il riaffido occorrerebbe comprendere se questo risultato sia o meno condizionato dal quel vantaggio di “informazioni” di cui il pregresso affidatario dispone.

In pratica, ed in sostanza, l’avviso pubblico nell’affidamento diretto non è tale da annullare/azzerare quella posizione di vantaggio che il presso affidatario ha maturato di cui la rotazione tende ad evitare un utilizzo arbitrario e non corretto.

L’utilizzo dell’avviso pubblico, quindi, dovrebbe essere preceduto da motivazioni espresse dal RUP – a valenza interna ma che possono diventare rilevanti anche per il giudice in caso di ricorso -, che ne spieghi il senso e soprattutto che giustifichi la partecipazione del pregresso affidatario.

Come detto prima, se l’avviso pubblico è finalizzato a creare concorrenza (una motivazione stereotipata, oramai inaccettabile dai dirigente/responsabili di servizio), con la partecipazione del pregresso affidatario (e soprattutto con il riaffido) si sconfessa l’assunto di partenza.

Nel caso del giudice pugliese la questione viene, infatti, bene evidenziata nel momento in cui si rileva che l’avviso si è reso necessario per carenza di operatori nel mercato, mentre allo stesso ha aderito anche altro operatore e l’epilogo ha visto però l’aggiudicazione al pregresso affidatario (dopo una comparazione che mal si attaglia all’affidamento diretto).   

La posizione del Consiglio di Stato

La posizione del Consiglio di Stato, semplificando, è opposta nel senso che la pubblicazione dell’avviso pubblico – anche per l’affidamento diretto – avrebbe lo stesso effetto, riguardo alla rotazione, del vincolante avviso pubblico a manifestare interesse nella procedura negoziata. Avviso pubblico che, in questo caso, è imposto dalla norma (in alternativa all’utilizzo dell’albo interno) ed è altrettanto vincolante non fare rotazione se l’avviso consente la partecipazione di ogni operatore economico in possesso dei requisiti.

Non sembra persuasivo il fatto che la diversa natura degli avvisi – certificata dal Collegio nella sentenza in commento – possa avere effetti su un naturale epilogo (applicazione della rotazione in caso di affidamento diretto e non applicazione nel caso di procedura negoziata).  

Nel ragionamento, autorevole, espresso nella pronuncia si legge che “la giurisprudenza prevalente afferma, invero, al riguardo, che il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 24 maggio 2021, n. 3999). Nella fattispecie controversa si ha una “peculiare” consultazione preliminare di mercato sul portale telematico Empulia senza limiti di partecipazione, prodromica non già ad una procedura negoziata ristretta (come sovente accade all’esito di indagini preliminari di mercato), ma, al contrario, idonea a delineare un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura. Per tale ragione non appare al Collegio rinvenibile il fondamento stesso del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030), che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori (Cons. Stato, V, 17 marzo 2021, n. 2292). Si tratta, all’evidenza, di una situazione diversa rispetto a quella in cui la preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva non vincolante, tesa all’individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (nel quale caso lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua la rotazione : Cons. Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3831)”.

Come si può facilmente notare, nelle parti riportate i riferimenti sono tutti alla “gara” (e l’affidamento diretto non è tale) non solo si afferma altresì che la rotazione tende ad evitare che il pregresso affidatario   si avvalga del “bagaglio” informazioni/conoscenze che ha acquisito per effetto del pregresso affidamento visto che questo vantaggio avrebbe l’effetto di fargli proporre/presentare una offerta migliore.

Ma è proprio questo che tende a consentire (o se si preferisce, evitare) la rotazione. Se la rotazione si applica, in nuce, il pregresso affidatario è inibito dalla possibilità di presentare una nuova offerta; se non si applica, ed è una ovvietà, lo si mette in posizione di vantaggio e in condizione di presentare una proposta migliore.   

L’unico modo per evitare che il pregresso affidatario non si avvantaggi della posizione maturata è la gara classica o la procedura negoziata ordinaria (del sottosoglia), ma non l’affidamento diretto.

Nell’affidamento diretto il RUP deve applicare la rotazione (salvo le limitatissime eccezioni previste nell’art. 50  ovvero carenza nel mercato e micro importo, oppure le fasce di valore da disciplinare nel regolamento interno).   

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