nessuna esclusione nel caso in cui l’offerta risulti con assoluta certezza riconducibile all’ operatore economico. – Associazione Segretari Comunali e Provinciali

Tratto da: Giurisprudenzappalti  

Secondo la ricorrente il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per la mancata sottoscrizione, da parte della mandante, dell’offerta tecnica.

Tuttavia, la documentazione amministrativa risultava sottoscritta da entrambi i componenti il RTI. L’offerta economica e l’impegno a costituire il raggruppamento sono stati sottoscritti da entrambi i componenti. La polizza fideiussoria è corretta ed il sopralluogo è stato effettuato da entrambi i componenti il RTI.

In primo grado il Tar aveva stabilito che il complesso della documentazione effettivamente sottoscritta da entrambi i concorrenti rendeva imputabile anche alla mandante l’offerta presentata.

Il Consiglio di Stato conferma il primo grado evidenziando come l’applicazione dei principi introdotti dal d.lgs. n. 36 del 2023, autorizzi le stazioni appaltanti (e il giudice) a privilegiare un’interpretazione sostanzialista e priva di formalismi degli atti di gara.

Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 25/02/2025, n. 1620:

11. L’appello è infondato per i principi di seguito enunciati.

11.1. Il Collegio ritiene che l’esame della controversia non può prescindere dal richiamo dei principi a cui si ispira il Codice dei contratti pubblici, e tra questi il principio del risultato, recentemente positivizzato dal d.lgs. n. 36 del 2023, ma ritenuto dalla giurisprudenza unanime immanente nel sistema, e utilizzabile in via interpretativa anche per le controversie soggette, come quella di specie, alla disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016 (ex multis Cons. Stato, n. 4996 del 2024; id. n. 1924 del 2024; id. n. 286 del 2024; id. n. 9812 del 2024; T.A.R. per la Sicilia, Catania, n. 2096 del 2024 e n. 478 del 2024).

Di conseguenza, il principio del risultato può essere adottato dal giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di una procedura di appalto non retta dal d.lgs. n. 36 del 2023 (T.A.R. per la Campania, Napoli, n. 377 del 2024).

Il principio del risultato, nell’interpretazione giurisprudenziale, mira al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione perseguire il risultato di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto. Il principio impone alla stazione appaltante di concentrarsi sulla rapidità ed economicità, ma anche sulla qualità della prestazione, pertanto la migliore offerta è quella che presenta le migliori caratteristiche economiche, ma solo a parità di requisiti qualitativi (Cons. Stato, n. 11322 del 2023).

L’interprete, ispirandosi al principio del risultato, deve porre l’accento sulla esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento (T.A.R. per la Campania, Napoli, n. 377 del 2024 cit.).

L’analisi della fattispecie in esame, secondo la declinazione del principio del risultato, nell’ambito di una lettura sostanzialistica della lex specialis, conduce ad escludere una lettura meramente formale della regula iuris del caso concreto, dovendo essere orientata piuttosto al perseguimento del raggiungimento del risultato sostanziale (Cons. Stato n. 9254 del 2024; id. n. 7875 del 2024).

Va rammentato, invero, che la prevalenza degli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure di gara, è stata riconosciuta in più occasioni della giurisprudenza, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023.

In questa ottica, il giudice amministrativo è tenuto a superare i casi di ‘vuoti formalismi’, al fine di tutelare l’interesse della stazione appaltante ad ottenere prestazioni orientate a garantire il miglior risultato possibile.

Quindi, in ipotesi come quella di specie, in cui vi è contrasto tra il dato formale del pedissequo rispetto del disciplinare di gara e il dato sostanziale della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria, occorre privilegiare il dato sostanziale, ossia il risultato utile, perseguito dalla stazione appaltante di avere selezionato l’operatore economico ritenuto più idoneo all’esecuzione dell’appalto.

Come chiarito da questo Consiglio di Stato (sent. n. 9812 del 2023), la procedura e la forma sono un mezzo, non il fine della disciplina dei contratti pubblici. Sono in realtà lo strumento per selezionare l’operatore economico più idoneo all’aggiudicazione dell’appalto.

Ne consegue che il lavoro dell’interprete non è solo quello di applicare in maniera rigorosa la lex specialis, ma di interpretarla teleologicamente, senza che da tale operazione ermeneutica possa però derivare una qualche violazione alle regole della concorrenza o ai principi di uguaglianza che regolamentano l’accesso al mercato.

Preferire una lettura non formalistica degli atti e della procedura di gara deve comunque avere l’obiettivo prioritario di analizzare il modo di procedere della stazione appaltante verificandone la correttezza sostanziale.

In applicazione dei suindicati principi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione appaiono più ampi, con la conseguenza che si può ragionevolmente ritenere che un ‘mero rigido e cavilloso formalismo’ (Cons. Stato, n. 11322 del 2023) non può che nuocere alla concorrenzialità, alla necessità di ampliare il contesto partecipativo dell’imprese, ma soprattutto all’esigenza della stazione appaltante di affidare la commessa all’operatore economico ritenuto più idoneo.

Il Collegio di prima istanza di è fatto carico dei suindicati principi, interpretando le disposizioni della lex specialis secondo una impostazione sostanzialistica, valorizzando i poteri discrezionali dell’Amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico e ripudiando automatismi e formalismi nell’attuazione concreta delle regole.