Mancata indicazione dei CAM nella legge di gara: inammissibile l’impugnazione tardiva

È consentita l’immediata impugnazione della lex
specialis quando l’interesse a ricorrere dipende da
clausole relative a requisiti di ammissione di fatto impeditive
alla partecipazione alla gara, oppure che prevedano oneri di
partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto
sproporzionati.

Diversamente un’impugnazione del bando, avvenuta soltanto dopo
l’aggiudicazione, non può che essere considerata tardiva perché
soltanto finalizzata a demolire l’intera procedura che non si è
risolta in proprio favore.

Assenza dei CAM nella lex specialis: è clausola impeditiva alla
partecipazione

Sono queste le coordinate che hanno guidato il TAR
Lazio, con la sentenza del
4 dicembre 2024, n. 21878, nel ritenere irricevibile
per tardività il ricorso presentato da un OE per l’annullamento
dell’aggiudicazione degli atti di gara nell’ambito di una procedura
aperta per l’affidamento di un servizio.

Il Consorzio ricorrente, pur essendosi classificato al quinto e
all’ottavo posto nella graduatoria di due lotti della gara ha
presentato ricorso sul presupposto che la lex specialis, in
violazione di espressi obblighi di legge, non avesse disciplinato e
declinato le necessarie specifiche tecniche, le clausole
contrattuali e i criteri premiali previsti dai D.M. in materia di
CAM applicabili all’oggetto dell’affidamento, “relegando così
un contenuto necessario del bando alla sola alea delle
offerte”.

Secondo il ricorrente, l’art. 57, comma 2, del d.lgs. n.
36/2023, che si pone in sostanziale continuità con il precedente
art. 34 del D.lgs. n. 50/2016, avrebbe imposto alla Stazione
Appaltante la corretta declinazione dei Criteri Ambientali
Minimi (c.d. CAM) nella legge di gara, non come mero dato
formale, ma piuttosto come elemento sostanziale della lex
specialis, in quanto le prescrizioni in essa contenute – e dunque
anche quelle relative ai criteri ambientali – mirano a conformare
l’esecuzione della prestazione contrattuale.

Nello specifico ha affermato che “Non residua alcun dubbio
sul fatto che i criteri ambientali minimi debbaSo ab origine essere
contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle
disposizioni che ne impongono l’introduzione. E ciò, non tanto e
non solo per consentire la formulazione di offerte consapevoli da
parte dei concorrenti, quanto piuttosto per prevedere una coerente
disciplina della valutazione delle stesse. In altri termini, l’art.
57, comma 2, impone una conformazione degli obblighi negoziali
funzionale, sul piano sostanziale, all’effettiva esecuzione della
prestazione dell’appaltatore in conformità alle specifiche tecniche
riportate dai criteri ambientali, al fine di assicurare l’effettiva
conformità delle modalità di esecuzione della prestazione al
modello individuato come rispettoso delle esigenze
ambientali”.

Inoltre, la contestata omissione dei criteri in questione
avrebbe anche avuto l’effetto di impedire la formulazione
di “offerte consapevoli” da parte dei concorrenti, fatto
evidente tenendo conto ad esempio della possibile differenza di
costi di esecuzione che corre, tra la scelta di utilizzare di
prodotti e modalità di lavorazione rispettosi dei CAM e la scelta
di avvalersi, invece, mezzi d’opera e pratiche esecutive
diversi.

Una differenza che non può che essere scontata proprio nella
formulazione delle offerte da parte degli aspiranti alla
commessa.

A partire dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018,
la giurisprudenza, anche d’appello, afferma che “in
riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma
consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta,
la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che
impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici
alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto
spropositati”; tra questi casi possono essere annoverati anche
le prescrizioni impongano obblighi contra ius,
ovvero presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali
per la formulazione.

Ne deriva che quando la violazione dei principi che informano le
procedure di evidenza pubblica risulta già immediatamente
evidente e percepibile al momento dell’indizione della
gara, posporre l’impugnazione della lex specialis fino al momento
dell’aggiudicazione non solo non risulta coerente, ma si pone anche
in contrasto con il dovere di leale collaborazione e con i
principi di economicità dell’azione amministrativa e di
legittimo affidamento, immanenti anche nel procedimento
amministrativo che governa le procedure evidenziali.

È evidente nel caso in esame che il ricorrente, il quale ha
partecipato alla gara, ha atteso di verificare di non essersi
collocato in posizione utile all’aggiudicazione, e soltanto dopo di
ciò ha ritenuto di impugnare la lex specialis, senza però nulla
eccepire circa la violazione delle invocate prescrizioni
ministeriali da parte dei controinteressati; bensì, come detto,
asserendo in generale l’illegittimità della legge di gara per la
violazione asserita di questi ultimi.

Il ricorso è stato quindi presentato tardivamente e, di
conseguenza, giudicato irricevibile.